불구속수사 원칙과 형사사법체계 개선

신체 안전과 자유, 인간의 원초적 권리
구속영장제 실질심사를 위한 제도 보완
공권력 작용, 국민에게 설명의무 필요

윤석열 대통령에 대한 일반 접견이 허용된 1월 31일 오전 경기 의왕시 서울 구치소에서 정진석 대통령비서실장 등 대통령실 참모들이 탑승한 것으로 추정되는 차량들이 빠져나오고 있다. 뉴스1

대통령의 비상계엄 발동은 탄핵심판 및 내란죄 소송으로 비화된다. 탄핵은 징계벌이므로 민·형사상의 책임은 별개이다. 헌법상 형사상 특권(제84조)을 가진 대통령의 내란죄 혐의에 대한 공수처 수사, 서부지법에 영장 청구, 검찰의 2차례 추가 수사 요구는 위법은 아니지만 변칙이다. 이 과정에서 판사 쇼핑과 기교사법이 난무한다.

1987년 6월 항쟁의 도화선이 된 서울대생 박종철군은 국가폭력의 희생자다. 국가폭력을 원천적으로 봉쇄하기 위하여 우리 헌법은 문명국가 중에서 신체의 자유를 가장 상세하게 규정한다. 헌법 제12조 신체의 자유는 헌법 조문 중에서 가장 긴 7개 항을 둔다. 더하여 이중처벌·소급입법·연좌제의 금지(제13조), 재판청구권(제27조), 형사보상청구권(제28조) 등을 규정한다. 사실은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다"(제12조 제1항 제1문)로 충분하고 나머지 사항은 형법과 형사소송법에 규정해도 무방하다.

신체의 안전과 자유는 인간의 원초적 권리다. 영어(囹圄)의 몸이 된 상황에서 다른 모든 기본권, 즉 정신적 자유, 사생활, 재산권, 사회권은 사치에 불과하다. 사람이 구속되면 아무것도 할 수 없다. 출근할 수 없으니 다니던 직장도 잃게 된다. 구속되는 사람의 대부분은 한 가정의 가장이다. 구속되는 순간 그 사람의 인생뿐만 아니라 한 가정이 파멸로 이어진다. 현행법상 인신구속에는 여러 단계를 거친다. 체포 단계에서 미란다 원칙에 따라 체포 이유, 불리한 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 고지받는다. 그 이후에도 체포적부심, 영장실질심사, 구속적부심, 보석 등을 보장한다.

헌법상 무죄추정의 원칙(제27조 제4항)에 따라 불구속수사가 원칙이다. 그런데 관행적으로 일단 구속으로 망신을 준다. 심지어 전직 대법원장조차 구속되었다가 1심에서 무죄 판결을 받았다. 정치에 오염되어 정치화된 검찰과 법원의 한 단면이다. 1895년 서양의 형사사법제도가 도입된 이래 일제 강점기를 거치면서 오늘날까지 구속수사가 원칙으로 작동한다. 이제 형사사법체계를 불구속수사 원칙에 맞게 근본적인 개혁이 필요하다.

현직 대통령을 구속하는 과정에서도 적법절차가 작동하지 않아 공수처와 검찰이 법원으로부터 망신당한다. 그러니 일반 국민은 그간 어떠한 대접을 받아왔는지 굳이 말할 필요가 없다. 인신구속이라는 중대한 사안에서 법원은 밤늦도록 검토한 끝에 겨우 '증거인멸'이나 '도주의 우려'가 있다고만 적시한다. 대통령도 예외가 아니다. 어떠한 이유로 증거인멸이나 도주의 우려가 있는지 설명해주지 않는다. 과연 피의자가 납득할 수 있겠는가. 그 과정에서 '출국금지'도 시킨다. 필자는 오래전 행정심판을 하면서 유력 정치인의 정보공개청구를 인용한 바 있다. 당시 법무부와 검찰의 기록에는 "출국금지가 필요하다"뿐이었다.

법원은 유사한 사안에서 들쑥날쑥한 양형을 시정하고자 양형위원회를 운영한다. 하지만 현실은 딴판이다. 1심 판사는 자신이 내린 35개 명예훼손 판결 중에서 특정 정치인 사건에서만 유일하게 실형을 선고하였다. 스스로가 해온 양형기준에 어긋나는 선고를 한 것이다. 차제에 구속영장 발부에도 객관적 기준을 마련하여야 한다. 한 사람의 명운이 좌우되는 영장발부를 판사 1인이 담당하는 현행 제도부터 혁신이 필요하다. 3인 합의부에서 심리하는 구속적부심과 순서가 뒤바뀐 느낌이다. 국민의 생명과 신체를 실질적으로 보호하기 위해 필요하다면 법관도 대폭 증원해야 한다.

공권력 작용에는 국민이 납득할 만한 설명의무가 뒤따른다. 국민의 알 권리를 보다 실질화하여야 진정한 국민주권주의가 구현된다. 이를 위해 입법·행정·사법 등 모든 국가작용은 투명하게 공개되어야 한다.

성낙인 전 서울대 총장·헌법학